기 · CHAPTER 02
반의사불벌죄와 친고죄를 구분하기
정확한 용어는 ‘반의사불벌죄’입니다. 피해자가 명시적으로 처벌을 원하지 않는다는 뜻을 유효하게 표시하면 국가의 기소·처벌이 제한되는 범죄를 말합니다.
정확한 용어는 ‘반의사불벌죄*’입니다. 피해자가 명시적으로 처벌을 원하지 않는다는 뜻을 유효하게 표시하면 국가의 기소*·처벌이 제한되는 범죄를 말합니다. 일상적인 ‘합의*’와 동일한 개념은 아닙니다.
친고죄*는 적법한 고소*가 소추*의 조건이 되는 범죄입니다. 반의사불벌죄는 고소가 없더라도 수사와 기소가 가능하되, 유효한 처벌불원 의사*가 법적 장애가 될 수 있다는 점이 다릅니다. 두 제도 모두 피해자 의사와 형사절차를 연결하지만 출발점이 다릅니다.
합의금 지급, 민사청구의 포기, 고소 취소, 처벌불원은 각각 구별해야 합니다. 돈을 받았다는 사실만으로 모든 사건에서 처벌불원이 인정되는 것도 아니고, 처벌불원서를 냈다는 이유만으로 미지급 임금채권이 자동으로 사라지는 것도 아닙니다. 실제 문서에 민사상 권리 포기까지 포함되었는지가 중요합니다.
반의사불벌죄에서 처벌희망 의사의 철회는 원칙적으로 제1심 판결 선고 전까지 가능합니다. 적법하게 이루어진 철회를 다시 뒤집어 처벌을 요구하는 데에는 제한이 있습니다. 다만 서류가 실제로 누구의 어떤 의사를 표현했는지, 대리권이나 조건은 무엇이었는지에 관한 다툼은 별개입니다.
합의했다고 해서 모든 형사사건이 끝나는 것은 아닙니다. 그 범죄가 친고죄인지, 반의사불벌죄인지, 합의가 양형자료*에 그치는지를 구분해야 합니다.
네 가지 문서를 표로 나누면 혼동이 줄어듭니다. 합의금 지급은 돈이 오갔다는 사실이고, 민사청구 포기는 손해배상* 등을 요구하지 않겠다는 약속이며, 고소 취소는 제기한 고소를 거두는 일이고, 처벌불원은 국가의 처벌을 원하지 않는다는 의사표시입니다. 형사절차를 멈추는 효과가 문제될 때는 네 번째, 즉 처벌불원이 있었는지를 봅니다. 돈을 받았다는 사실만으로 처벌불원이 인정되는 것은 아니고, 처벌불원서를 냈다는 이유만으로 민사 채권이 사라지는 것도 아닙니다. 문서에 어디까지 적혀 있는지가 관건이므로, 서명 전에 문구를 한 줄씩 읽는 습관이 필요합니다.
시기의 문제도 있습니다. 반의사불벌죄에서 처벌희망 의사의 철회는 원칙적으로 제1심 판결 선고 전까지 가능합니다. 반대로 적법하게 이루어진 철회를 다시 뒤집어 처벌을 요구하는 데에는 제한이 있습니다. 오락가락하는 의사표시를 법이 끝없이 받아주면 절차가 불안정해지기 때문입니다. 다만 이 원칙은 '유효한' 의사표시를 전제로 합니다. 서류가 실제로 누구의 어떤 의사를 표현했는지, 대리인이 권한 없이 썼는지, 지급을 조건으로 한 것인지에 관한 다툼은 별개로 다투어집니다.
실무에서 자주 틀리는 지점을 세 가지 짚습니다. 첫째, '합의했으니 끝'이라는 말입니다. 살인·강도처럼 반의사불벌도 친고죄도 아닌 범죄에서는 합의가 양형자료일 뿐 공소*를 막지 못합니다. 둘째, '고소 취하했으니 끝'이라는 말입니다. 반의사불벌죄는 고소가 없어도 진행되는 구조라 고소 취하와 처벌불원이 다릅니다. 셋째, '돈 받았으니 처벌불원 간주'라는 말입니다. 대법원도 민사조정* 성립과 지급자료만으로 처벌불원 의사를 당연히 인정하지 않은 사례가 있습니다. 돈의 문제와 처벌의 문제는 층위가 다르다는 뜻입니다.
처벌불원이 통하는 경우와 통하지 않는 경우를 가릅니다. 통하는 경우는 폭행·협박·명예훼손 등 반의사불벌죄에서 유효한 처벌불원 의사가 표시된 때입니다. 이때 법원은 형사소송법 제327조 제6호에 따라 공소기각 판결을 선고합니다. 서류가 유효했고 시기를 놓치지 않았다면 절차는 멈춥니다.
통하지 않는 경우는 여럿입니다. 첫째, 상해 이상, 살인, 강도 등 반의사불벌 대상이 아닌 범죄에서는 처벌불원서를 내도 공소가 유지됩니다. 유족이 용서해도 살인죄의 형사책임이 자동으로 없어지지 않는 것이 대표적입니다. 둘째, 스토킹*은 2023년 7월 11일 이후 반의사불벌 규정이 폐지되어 피해자의 처벌불원과 무관하게 처벌할 수 있습니다. 셋째, 강간 등 성범죄는 2013년 친고죄 폐지 이후 피해자의 고소 여부와 무관하게 처벌됩니다. 넷째, 처벌불원 의사표시 자체가 무효인 경우입니다. 대리권 없는 자가 쓰거나 강요로 쓴 서류, 지급을 조건으로 했는데 조건의 효력이 문제 되는 서류는 다툼의 대상입니다. 대법원은 임금 사건에서 민사조정 성립과 지급자료만으로 처벌불원 의사가 당연히 인정되는 것은 아니라고 보았습니다.
이 장의 한 문장: 고소·합의·처벌불원·민사포기는 서로 다른 문서이므로 효력을 따로 읽어야 합니다.
